Bei der Beurteilung, ob mit einer Bau- und Montagetätigkeiten eine Betriebsstätte begründet wird stellt sich immer wieder die Frage, welcher Zeitraum in die Berechnung der Baustellenfrist miteinzubeziehen ist. Das Finanzministerium (BMF) hat seine Rechtsmeinung zu einem aktuellen Fall in einer EAS-Anfragebeantwortung kundgetan.
Dem Sachverhalt lag zu Grunde, dass ein italienisches Unternehmen in Österreich ein verschiebbares Dach auf einem Gebäude errichtete. Die Errichtung des Daches auf der Baustelle in Österreich durch das italienische Unternehmen erfolgte über einen Zeitraum von fünf Monaten. Im Anschluss an die Errichtung wurde durch das italienische Unternehmen monatlich eine Verschiebung des Daches durchgeführt. Außerdem schulte das italienische Unternehmen auch die Mitarbeiter des österreichischen Auftraggebers. Sowohl die regelmäßige Verschiebung des Daches als auch die Mitarbeiterschulung erfolgte über einen Zeitraum von mehreren Jahren.
Fraglich war diesem Zusammenhang, ob in die Baustellenfrist im Sinne der Bau- und Montagebetriebsstätte auch die nachträgliche Verschiebe- und Schulungstätigkeit mit einzubeziehen ist.
Das BMF verneinte dies in seiner Anfragebeantwortung unter Verweis auf den OECD-Musterkommentar (OECD-MK). Gemäß den Ausführungen im OECD-MK ist für die Berechnung der Baustellenfrist bei einer Bau- und Montagetätigkeit jenes Enddatum maßgeblich, an dem die Arbeit abgeschlossen oder endgültig eingestellt ist. Eine nachfolgende Bedienung der Anlage oder auch Schulungsmaßnahmen sind der Baustellenfrist jedoch nicht zuzurechnen.
Nachdem im zu Grunde liegenden Fall die Bau- und Montagetätigkeit nur fünf Monate betragen hatte (die Baustellenfrist im Doppelbesteuerungsabkommen zwischen Österreich und Italien beträgt zwölf Monate), begründete das italienische Unternehmen mit seiner (Montage-)Tätigkeit daher keine Bau- und Montagebetriebsstätte im Sinnes des Artikel 5 Abs 2 lit g DBA (Bau- und Montagebetriebsstätte). Die Frage, ob eine Betriebsstätte nach dem Generaltatbestand des Artikel 5 Abs 1 DBA bestanden hat (feste Geschäftseinrichtung wie z.B. ein Büro welches dem italienischen Unternehmen bei dem österreichischen Auftraggeber zur Verfügung gestanden hat und für die nachfolgenden Bedienungs- und Schulungsmaßnahmen benutzt wurde), wurde in der EAS nicht behandelt.
Die EAS 3411 vom 6. 12. 2018 im Wortlaut:
Errichtet eine in Italien ansässige Aktiengesellschaft in Österreich für einen Auftraggeber ein verschiebbares Dach zur Vornahme von Sanierungsarbeiten auf einer Altlastdeponie und führt sie nach Erfüllung der Werklieferung für eine Dauer von fünf Jahren monatlich den Verschub des Daches aus bzw überwacht diesen und schult anfangs die Mitarbeiter des Auftraggebers in der Verschubtechnik, stellt sich die Frage, ob durch diese Tätigkeiten eine Betriebsstätte in Österreich begründet wird. Bei der Errichtung des Daches handelt es sich um Bau- und Montageleistungen iSd Art 5 Abs 2 lit g DBA Italien, die nur bei der Überschreitung einer Dauer von zwölf Monaten eine Betriebsstätte begründen. Für die Ermittlung der Baustellenfrist ist das maßgebliche Enddatum jenes, an dem die Arbeit abgeschlossen oder endgültig eingestellt ist (OECD-MK, Art 5 Rz 55 Satz 1). Werden nach Montageabschluss Beratungs- und Assistenzleistungen erbracht (EAS 1025) oder Mitarbeiter des Auftraggebers nach Fertigstellung einer Bauausführung oder Montage in der Bedienung der errichteten Anlage geschult (OECD-MK, Art 5 Rz 55 vorletzter Satz; vgl auch EAS 1259), so sind diese Tätigkeiten nicht in die für die Entstehung der Baustellenbetriebsstätte maßgebliche Frist einzubeziehen. Wenn daher ein italienisches Unternehmen lediglich fünf Monate für die Errichtung eines betriebsfertigen und voll funktionstüchtigen Daches benötigt und danach nur noch Schulungstätigkeiten ausführt und an einem Wochenende pro Monat den Verschub des Daches überwacht, wird dadurch keine Baubetriebsstätte in Österreich begründet. Denn weder die Schulung noch der Verschub werden als Teil der Montage zu werten sein, da sie nicht der Fertigstellung und Instandsetzung des hergestellten Werkes dienen (EAS 3411 vom 6. 12. 2018).