Die Frage, ob eine Homeoffice Tätigkeit in Österreich für einen ausländischen Arbeitgeber eine (DBA-)Betriebsstätte begründet, entwickelt sich zur Never ending story. Ausgang ungewiss.
Das österreichische Bundesministerium für Finanzen (BMF) stellte sich zunächste auf den Standpunkt, dass (jede) in Österreich ausgeübte Homeoffice Tätigkeit, für den ausländischen Arbeitgeber eine (DBA-)Betriebsstätte begründen sollte.
Im Laufe der Zeit wurde diese strenge Rechtsansicht in dem Sinn etwas entschärft, dass nach Ansicht des BMF nur bei regelmäßger Tätigkeit (50 % und mehr), bzw. wenn keine “vorbereitende oder Hifstätigkeit” im Homeoffice durchgeführt wird, eine Betriebsstätte begründet wird.
Auch diese Rechtsansicht muss das BMF nunmehr auf Grund vieler anderslautender Literaturmeinung und Rechtsprechung zu ähnlichen Fällen weiter einschränken. In aktuellen Express Antwort Services (EAS) des BMF macht man jetzt überhaupt keine Grundaussagen mehr, ob regelemäßiges Tätigwerden im Homeoffice zur Betriebsstätte führen könnte. Das BMF bezieht sich jetzt auf den Standpunkt, dass solche Fälle international noch nicht geklärt sind, und man daher keine abschließende Beurteilung mehr vornimmt.
Als Steuerpflichtiger bzw. Rechtsvertreter ist die unklare Rechtslage daher weiterhin unbefriedigend. Die einfachste, pragmatischste und auch mit vielen anderen Staaten in Einklang stehende Rechtsansicht wäre daher, die Begründung einer Betriebsstätte im Homeoffice (außer in ganz speziellen Fällen, wenn zB das Homeoffice als offizielle Anlaufstelle genutzt wird) gänzlich auszuschließen. Wir werden sehen, ob sich das BMF zu dieser Rechtsansicht noch durchringen kann.
Der Text in der aktuellen EAS zur Begründung einer Homeoffice Betriebsstätte lautet:
Titel: (Keine) Homeoffice-Betriebsstätte einer geschäftsleitenden Holding
Übt eine in Österreich ansässige, im Rechnungswesen beschäftigte Mitarbeiterin einer in Deutschland ansässigen geschäftsleitenden Holding-AG ihre Tätigkeit dauerhaft drei Tage die Woche in den Räumlichkeiten der AG in Deutschland und zwei Tage die Woche in ihrer Privatwohnung (Homeoffice) in Österreich aus, so stellt sich die Frage, ob die Holding-AG in dieser Konstellation in Österreich eine Betriebsstätte gemäß Art 5 Abs 1 DBA Deutschland begründet.
Gegen das Vorliegen einer Betriebsstätte würde jedenfalls sprechen, wenn die Tätigkeit lediglich sporadisch oder gelegentlich im Homeoffice ausgeübt oder sie eine Hilfstätigkeit darstellen würde (Tz 18 OECD-MK zu Art 5 OECD-MA). Bei einer Nutzung des Homeoffice an zwei Tagen pro Woche kann nicht von einer bloß gelegentlichen Nutzung ausgegangen werden (Rz 262 VPR 2021). Darüber hinaus kann eine Tätigkeit nur dann als bloße Hilfstätigkeit iSd Art 5 Abs 4 DBA Deutschland angesehen werden, wenn sie nicht das Kerngeschäft der Gesellschaft bildet. Im Falle einer Tätigkeit im Rechnungswesen bei einer geschäftsleitenden Holding, die selbst keine Tätigkeiten im operativen Kerngeschäft des Konzerns (insbesondere keine Forschung und Entwicklung, keine Produktion, keinen Vertrieb etc), wohl aber die für geschäftsleitende Holdinggesellschaften übliche Vielzahl typischer Zentraldienstleistungen (zB Rechnungswesen, Legal, IT, Personal etc) gegenüber verbundenen Unternehmen erbringt, wäre eine Hilfstätigkeit zu verneinen ( EAS 3432 mit Verweis auf Tz 61 OECD-MK zu Art 5 OECD-MA).
Durch die Tätigkeit im Homeoffice kann nach der geltenden österreichischen Verwaltungspraxis grundsätzlich eine faktische Verfügungsmacht über eine inländische feste örtliche Einrichtung begründet werden (zuletzt EAS 3415). Auf Grundlage des OECD-MK in der geltenden Fassung 2017 wäre aber eine solche Verfügungsmacht grundsätzlich zu verneinen, wenn der Arbeitgeber vom Mitarbeiter die Tätigkeit im Homeoffice nicht verlangt, indem er dem Mitarbeiter einen Arbeitsplatz zur ständigen Benutzung zur Verfügung stellt und dieser auch tatsächlich genutzt wird (Tz 18 f OECD-MK zu Art 5 OECD-MA). Bei einer Tätigkeit von drei Tagen pro Woche an einem ständig zur Verfügung stehenden eigenen Arbeitsplatz beim Arbeitgeber wird davon auszugehen sein, dass der Arbeitgeber das Arbeiten im Homeoffice nicht verlangt und daher keine faktische Verfügungsmacht über das Homeoffice vorliegt. Somit wird keine Betriebsstätte gemäß Art 5 Abs 1 DBA Deutschland begründet.
Der OECD-MK lässt indessen offen, ob das Kriterium des „Nicht-Verlangens“ bei Führungspersonal oder leitenden Angestellten (wie etwa bei einer Finanzvorständin) gleichermaßen gegen die Begründung einer Betriebsstätte spricht. Daher ist diese Frage aus heutiger Sicht auf internationaler Ebene noch ungeklärt. Alleine der Umstand, dass die Homeoffice-Tätigkeit auf Wunsch der Mitarbeiterin erfolgt, ist für die Beurteilung einer Betriebsstätte in einem solchen Fall nicht maßgeblich.
( EAS 3445 vom 7. 7. 2023)