Die österreichische DBA-Landschaft ist in den letzten Jahren stetigem Wandel unterworfen. Derzeit hat Österreich mit 91 Ländern ein DBA abgeschlossen. In den letzten Jahren sind neue DBA mit Ländern abgeschlossen worden mit denen bisher kein DBA bestand. Teilweise wurden bestehende Abkommen durch aktualisierte DBA ersetzt. Und seit kurzer Zeit werden bestehende DBA durch das BEPS-motivierte Multilaterale Instrument (MLI) modifiziert.

Im Folgenden wird ein kurzer Überblick betreffend jenen DBA gegeben, die ab 2019 erstmals anzuwenden sind bzw. sich verändern (Stand 22.3.2019).

Neues DBA mit Ländern mit denen kein DBA bestand.

– Kosovo (anzuwenden ab 1.1.2019, siehe dazu unsere News zum DBA)

Neues DBA mit Ländern mit denen bereits ein DBA bestand

– Israel (anzuwenden ab 1.1.2019)

– Japan (anzuwenden ab 1.1.2019)

– Großbritannien (anzuwenden ab 6.4.2019 bzw. 1.1.2020; siehe dazu unsere News)

Bestehende DBA modifiziert durch das MLI

– Polen (anzuwenden ab 1.1.2019)

– Slowenien (anzuwenden ab 1.1.2019)

Anmerkung: Das MLI verändert die bestehenden DBA nicht, sondern tritt an den jeweiligen Artikeln an deren Stelle (es werden einzelne Artikel in den bestehenden DBA durch das MLI “modifiziert” bzw. “überschrieben”). Das MLI ist aus dem BEPS-Projekt (“Action Plan” zur Vermeidung von “Base Erosion and Profit Shifting”) hervorgegangen. Das BEPS-Projekt hat es sich zum Ziel gesetzt, schädliche Steuervermeidungsmöglichkeiten zu verhindern.

Ausblick

Derzeit steht das BMF mit über 30 Ländern betreffend neuen oder aktualisierten DBA bzw. deren Modifizierung durch das MLI in Verhandlung. Wir werden Sie diesbezüglich weiterhin auf dem Laufenden halten.

Eine interessante Entscheidung hat der VwGH zur Abzugsfähigkeit von ausländischen Sozialversicherungsbeiträgen in Österreich getroffen.

Pflichtbeiträge in die österreichische Sozialversicherung sind als Werbungskosten von der österreichischen Steuerbemessungsgrundlage abzugsfähig. Auch Beiträge in eine ausländische Versicherung sind unter der Maßgabe, dass es sich um verpflichtende Beiträge handelt, als Werbungskosten zu berücksichtigen (z.B. wenn bei einer Entsendung nach Österreich zwar Steuerpflicht in Österreich gegeben ist, die Sozialversicherungspflicht aber weiterhin im ausländischen Wohnsitzstaat bestehen bleibt).

In seiner Entscheidung (VwGH 21. 11. 2018, Ra 2017/13/0042) bestätigte der VwGH zwar den Werbungskostencharakter ausländischer Pflichtversicherungsbeiträge. Der VwGH schränkte die Abzugsfähigkeit von Pflichtversicherungsbeiträgen (im konkreten Fall zur deutschen Krankenversicherung) der Höhe nach jedoch mit den österreichischen Höchstbeiträgen ein. Wird daher in eine ausländische Pflichtversicherung einbezahlt, übersteigen die Beiträge jedoch die ASVG-Höchstbemessungsgrundlage, dürfen nur die bis zur ASVG-Höchstbemessungsgrundlage bezahlten Beiträge als Werbungskosten angesetzt werden. Die über der ASVG HöchstBGl bezahlten Beiträge dürfen nicht als Werbungskosten angesetzt werden (ob diese als außergewöhnliche Belastungen anerkannt werden können, wäre im Einzelfall zu prüfen).

Das Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) (und Protokoll zum DBA) zwischen Österreich und dem Kosovo ist wie berichtet am 28.12.2018 In Kraft getreten und daher ab dem Kalenderjahr 2019 anzuwenden. Bisher bestand zwischen beiden Ländern noch kein DBA. Nachfolgend werden einige “Highlights” des neuen DBA präsentiert.

Grundsätzlich orientiert sich das vorliegende DBA am OECD-Musterabkommen 2014 bzw. OECD-MA 2017 (OECD-MA) Das im OECD-MA 2017 angeführte Ziel der Vermeidung der Nicht- oder Niedrigbesteuerung wird nicht in der Überschrift des DBA, sondern in einem anschließenden Text angeführt.

Gemäß dem Betriebsstätten Artikel (Art. 5 DBA) wird eine Bauausführung und Montage dann zur DBA-Betriebsstätte, falls deren Dauer 12 Monate (Baustellenfrist) überschreitet. Im DBA wird auch festgelegt, dass im anderen Staat durchgeführte Dienstleistungen dann als Betriebsstättenbegründend angesehen werden, wenn die Dauer der Dienstleistung den Zeitraum von 183 Tagen in einem 12 Monatszeitraum überschreitet (Dienstleistungsbetriebsstätte).

Bei Dividendenzahlungen hat der Quellenstaat ein Besteuerungsrecht in Höhe von 15 %, es sein denn, die empfangende Person ist eine Gesellschaft (jedoch keine Personengesellschaft), die unmittelbar über 25 % des Kapitals der zahlenden Gesellschaft verfügt. In diesem Fall hat der Quellenstaat kein Besteuerungsrecht auf die Dividende (Art. 10 DBA).

Bei Zinsen hat der Quellenstaat ein Besteuerungsrecht in Höhe von 10 % (Art. 11 DBA). Im Falle der Bezahlung von Lizenzgebühren hat der Quellenstaat kein Besteuerungsrecht (Art. 12 DBA).

Wie in den meisten anderen von Österreich abgeschlossenen DBA sind die Quellensteuersätze der Art. 10-12 dann nicht anzuwenden, wenn die (Passiv-)Einkünfte einer im anderen Staat gelegenen Betriebsstätte zuzurechnen sind.

Bei den Einkünften aus unselbständiger Arbeit (Art. 14 DBA) beziehen sich die 183 Tage (so genannten Monteursklausel oder “183-Tage-Regel”) auf das Steuerjahr, welches in Österreich (und soweit bekannt auch im Kosovo) mit dem Kalenderjahr übereinstimmt.

Für in Österreich ansässige Personen kommt zur Vermeidung der Doppelbesteuerung die Anrechnungsmethode zur Anwendung (Art. 21 DBA). Im Falle einer Betriebsstätte im Kosovo ist jedoch die Befreiungsmethode anzuwenden (Art. 21 DBA). Sollte Kosovo das DBA so anwenden, dass es Unternehmensgewinne (Art. 7 DBA) aus einer Betriebsstätten-Tätigkeit (Art. 5 DBA) nicht der Besteuerung unterwirft, ist statt der Befreiungsmethode wiederrum die Anrechnungsmethode maßgeblich. Dies wird in der Praxis wohl dazu führen, dass Betriebsstätten-Einkünfte in Österreich nur mit Kosovarischem Besteuerungsnachweis freigestellt werden (können).

Um die Bestimmungen bzw. Vergünstigungen eines Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) in Anspruch nehmen zu können, muss die Ansässigkeit im anderen Staat durch die lokale (ausländische) Steuerbehörde bestätigt werden. Die Ansässigkeit im anderen Staat wird in der Regel durch eine vom ausländischen Finanzamt unterfertigte “Ansässigkeitsbescheinigung” bestätigt. Die österreichische Finanzverwaltung akzeptiert dabei grundsätzlich die Ansässigkeitsbestätigung nur auf österreichischen Formularvordrucken (z.B. ZS-QU 1 für natürliche Personen und ZS-QU 2 für juristische Personen).

Mit vier Staaten hat sich Österreich bislang jedoch im Verständigungsverfahren darauf geeinigt, dass auch auf den von den jeweiligen Staaten selbst ausgestellten Formularen die Ansässigkeit bestätigt werden kann, und es nicht notwendig ist, das österreichische Formular von der ausländischen Steuerbehörde bestätigen zu lassen (was in der Praxis immer wieder zu Problemen führt, weil sich die Finanzverwaltungen der ausländischen Staaten weigern, österreichische Formulare zu bestätigen). Diese vier Staaten sind Mexiko, Thailand, Türkei und die USA. Liegt daher eine von der jeweiligen Steuerverwaltung bestätigte Ansässigkeitsbescheinigung auf einem von diesen Staaten erstellten Formularen vor, sind die Voraussetzungen für die Anwendung des Doppelbesteuerungsabkommens erfüllt (falls auch die übrigen Voraussetzungen im Sinne der DBA-Entlastungs-Verordnung oder der entsprechenden Rückzahlungsanträge erfüllt werden). Das österreichische Formular (auf dem zusätzliche Informationen einzutragen sind) ist in diesem Fall der ausländischen Ansässigkeitsbescheinigung beizuheften, muss von der ausländischen Behörde aber nicht bestätigt werden.

Das BMF hat diese Vorgehensweise in einem neuen Erlass zusammengefasst:

Erlass des BMF vom 29.01.2019, BMF-010221/0027-IV/8/2019, BMF-AV Nr. 10/2019 gültig ab 29.01.2019

Verwendung ausländischer Formulare für Ansässigkeitsbescheinigungen

(1) Die Abkommensberechtigung eines ausländischen Einkünfteempfängers ist grundsätzlich unter Verwendung der vom BMF für diese Zwecke aufgelegten Formulare glaubhaft zu machen (zB der Formulare zur Entlastung an der Quelle oder der jeweils anwendbaren Rückerstattungsformulare).

(2) Mit einigen Staaten wurde im Rahmen eines Verständigungsverfahrens nach dem jeweilig gültigen Doppelbesteuerungsabkommen vereinbart, dass ungeachtet der Erlässe des BMF vom 10. März 2006, AÖF Nr. 127/2006 (BMF-010221/0101-IV/4/2006) sowie vom 17. Dezember 2001, AÖF Nr. 63/2002 (04 0101/41-IV/4/01) in der jeweils geltenden Fassung, die Ansässigkeit auch mittels von der ausländischen zuständigen Behörde ausgestellter und den österreichischen Formularen beigehefteter Ansässigkeitsbescheinigungen nachgewiesen werden kann. Eine Überprüfung der DBA-Entlastungsberechtigung in Bezug auf die jeweils betroffenen Einkünfte kann in diesen Fällen gegebenenfalls im Amtshilfeweg erfolgen.

(3) Eine Vereinbarung im Sinne des Absatzes 2 wurde mit folgenden Staaten getroffen:

• Mexiko: Die Ansässigkeit kann auch mittels von der mexikanischen Steuerverwaltung ausgestellter und den österreichischen Formularen beigehefteter Ansässigkeitsbescheinigungen nachgewiesen werden.
• Thailand: Österreich ist bereit, auch auf thailändischen Formularen ausgestellte Ansässigkeitsbescheinigungen anzuerkennen, wenn zusätzlich zu dieser Ansässigkeitsbescheinigung von der zuständigen regionalen thailändischen Finanzbehörde auf dem jeweils relevanten vollständig und richtig ausgefüllten österreichischen Formular bestätigt wird, dass auf dem relevanten thailändischen Formular eine Ansässigkeitsbescheinigung ausgestellt wurde. Der Antragsteller hat die thailändische Ansässigkeitsbescheinigung dem österreichischen Formular anzuheften.
• Türkei: Die Ansässigkeit kann auch mittels von der türkischen Steuerverwaltung ausgestellter und den österreichischen Formularen beigehefteter Ansässigkeitsbescheinigungen nachgewiesen werden.
• USA: Die Ansässigkeit kann auch mittels vom Internal Revenue Service ausgestellter und den österreichischen Formularen beigehefteter Ansässigkeitsbescheinigungen (US Form 6166) nachgewiesen werden.

(4) Die Erlässe des BMF vom 11.07.2008, BMF-010221/0869-IV/4/2007, vom 15.03.2013, BMF-010221/0147-IV/4/2013, vom 03.09.2014, BMF-010221/0436-VI/8/2014, und vom 10.10.2016, BMF-010221/0658-VI/8/2016, sind in diesen Erlass eingearbeitet und können daher aufgehoben werden.

Bundesministerium für Finanzen, 29. Jänner 2019

Bei der Erstattung von Quellen- oder Abzugsteuer muss ab dem Jahr 2019 durch den Steuerausländer (Beschränkt Steuerpflichtiger) ein Antrag beim dafür zuständigen Finanzamt (dies wird in der Regel das Finanzamt Bruck Eisenstadt Oberwart sein) auf elektronischem Weg erfolgen (so genannte “Vorausmeldung” nach § 240a BAO) (Schritt 1). Die Quellen- oder Abzugsteuer wird dann durch die Übermittlungsbestätigung der Vorausmeldung und einer vom ausländischen Wohnortstaat bestätigten Ansässigkeitsbescheinigung (Schritt 2) nach postalischer Zusendung aller Unterlagen (Schritt 3) vom österreichischen Finanzamt erstattet.

Wichtig in diesem Zusammenhang ist, dass die Vorausmeldung (Schritt 1) erst nach Ablauf des Kalenderjahres des Einbehalts der Quellen- oder Abzugsteuer zulässig ist. Mit einem entsprechenden Liquiditätsnachteil für das ausländische Unternehmen ist daher zu kalkulieren (z.B Einbehalt der Abzugsteuer im Jänner 2019, Vorausmeldung ist erst im Jänner 2020 möglich). Inwiefern die Bearbeitungsdauer beim zuständigen Finanzamt Eisenstadt sein wird, wenn alle Anträge des vergangenen Jahres zu Beginn eines Kalenderjahres eintreffen, wird ebenso interessant zu beobachten sein.

Genaueres zu Inhalt und Verfahren zur elektronischen Vorausmeldung wurde mittels einer Verordnung festgelegt (Verordnung über die Vorausmeldung im Verfahren zur Rückzahlung oder Erstattung österreichischer Einkommen- oder Körperschaftsteuer).

UPDATE (4.2.2019)

Das BMF hat in einem Erlass vom 29.1.2019 (veröffentlicht am 30.1.2019) die Modalitäten zur Erstattung der Abzugsteuern aufgrund von Doppelbesteuerungsabkommen veröffentlicht. Den Erlass können Sie hier nachlesen (Erlass des BMF vom 29.01.2019, BMF-010221/0028-IV/8/2019, BMF-AV Nr. 12/2019).

UPDATE (29.3.2019)

Im SWK Heft 8/2019 ist diesbezüglich ein Artikel von StB Mag. Paul Hollaus veröffentlicht worden.

Das BMF hat eine neue Liste erstellt, mit welchen Staaten eine umfassende Amtshilfe besteht. Diese Liste ist ab 1.1.2019 gültig und ersetzt die bisher geltende Liste.

Bei der Beurteilung, ob mit einer Bau- und Montagetätigkeiten eine Betriebsstätte begründet wird stellt sich immer wieder die Frage, welcher Zeitraum in die Berechnung der Baustellenfrist miteinzubeziehen ist. Das Finanzministerium (BMF) hat seine Rechtsmeinung zu einem aktuellen Fall in einer EAS-Anfragebeantwortung kundgetan.

Dem Sachverhalt lag zu Grunde, dass ein italienisches Unternehmen in Österreich ein verschiebbares Dach auf einem Gebäude errichtete. Die Errichtung des Daches auf der Baustelle in Österreich durch das italienische Unternehmen erfolgte über einen Zeitraum von fünf Monaten. Im Anschluss an die Errichtung wurde durch das italienische Unternehmen monatlich eine Verschiebung des Daches durchgeführt. Außerdem schulte das italienische Unternehmen auch die Mitarbeiter des österreichischen Auftraggebers. Sowohl die regelmäßige Verschiebung des Daches als auch die Mitarbeiterschulung erfolgte über einen Zeitraum von mehreren Jahren.

Fraglich war diesem Zusammenhang, ob in die Baustellenfrist im Sinne der Bau- und Montagebetriebsstätte auch die nachträgliche Verschiebe- und Schulungstätigkeit mit einzubeziehen ist.

Das BMF verneinte dies in seiner Anfragebeantwortung unter Verweis auf den OECD-Musterkommentar (OECD-MK). Gemäß den Ausführungen im OECD-MK ist für die Berechnung der Baustellenfrist bei einer Bau- und Montagetätigkeit jenes Enddatum maßgeblich, an dem die Arbeit abgeschlossen oder endgültig eingestellt ist. Eine nachfolgende Bedienung der Anlage oder auch Schulungsmaßnahmen sind der Baustellenfrist jedoch nicht zuzurechnen.

Nachdem im zu Grunde liegenden Fall die Bau- und Montagetätigkeit nur fünf Monate betragen hatte (die Baustellenfrist im Doppelbesteuerungsabkommen zwischen Österreich und Italien beträgt zwölf Monate), begründete das italienische Unternehmen mit seiner (Montage-)Tätigkeit daher keine Bau- und Montagebetriebsstätte im Sinnes des Artikel 5 Abs 2 lit g DBA (Bau- und Montagebetriebsstätte). Die Frage, ob eine Betriebsstätte nach dem Generaltatbestand des Artikel 5 Abs 1 DBA bestanden hat (feste Geschäftseinrichtung wie z.B. ein Büro welches dem italienischen Unternehmen bei dem österreichischen Auftraggeber zur Verfügung gestanden hat und für die nachfolgenden Bedienungs- und Schulungsmaßnahmen benutzt wurde), wurde in der EAS nicht behandelt.

Die EAS 3411 vom 6. 12. 2018 im Wortlaut:

Errichtet eine in Italien ansässige Aktien­gesellschaft in Österreich für einen Auftraggeber ein verschiebbares Dach zur Vornahme von Sanierungsarbeiten auf einer Altlastdeponie und führt sie nach Erfüllung der Werklieferung für eine Dauer von fünf Jahren monatlich den Verschub des Daches aus bzw überwacht diesen und schult anfangs die Mitarbeiter des Auftraggebers in der Verschubtechnik, stellt sich die Frage, ob durch diese Tätigkeiten eine Betriebsstätte in Österreich begründet wird. Bei der Errichtung des Daches handelt es sich um Bau- und Montage­leistungen iSd Art 5 Abs 2 lit g DBA Italien, die nur bei der Überschreitung einer Dauer von zwölf Monaten eine Betriebsstätte begründen. Für die Ermittlung der Baustellen­frist ist das maßgebliche Enddatum jenes, an dem die Arbeit abgeschlossen oder endgültig eingestellt ist (OECD-MK, Art 5 Rz 55 Satz 1). Werden nach Montageabschluss Beratungs- und Assistenz­leistungen erbracht (EAS 1025) oder Mitarbeiter des Auftraggebers nach Fertig­stellung einer Bauausführung oder Montage in der Bedienung der errichteten Anlage geschult (OECD-MK, Art 5 Rz 55 vorletzter Satz; vgl auch EAS 1259), so sind diese Tätigkeiten nicht in die für die Entstehung der Baustellenbetriebsstätte maßgebliche Frist einzubeziehen. Wenn daher ein italienisches Unternehmen lediglich fünf Monate für die Errichtung eines betriebsfertigen und voll funktionstüchtigen Daches benötigt und danach nur noch Schulungstätigkeiten ausführt und an einem Wochenende pro Monat den Verschub des Daches überwacht, wird dadurch keine Baubetriebsstätte in Österreich begründet. Denn weder die Schulung noch der Verschub werden als Teil der Montage zu werten sein, da sie nicht der Fertig­stellung und Instandsetzung des hergestellten Werkes dienen (EAS 3411 vom 6. 12. 2018).

Das neue DBA zwischen Österreich und Israel ist ab 1.1.2019 anzuwenden. Lesen Sie hier unsere News aus dem Jahr 2017 zum aktualisierten DBA.

Wird eine Person innerhalb der EU bzw. des EWR und der Schweiz entsendet, bestätigt der zuständige Sozialversicherungsträger die SV-Pflicht im jeweiligen Mitgliedsstaat auf dem Formular A1. Das A1 entfaltet Bindungswirkung für den anderen Mitgliedsstaat und darf von diesem nicht – abgesehen in Fällen von Betrug oder anderem mißbräuchlichen Erwerb – in Zweifel gezogen werden. Dies hat der VwGH einmal mehr in einer Entscheidung (VwGH 10. 10. 2018, Ro 2016/08/0013, Ro 2016/08/0014) festgestellt. Die Entscheidung des VwGH basiert auf einem Urteil des EuGH welcher in einer anderen Rechtssache entsprechend urteilte (EuGH vom 6. 9. 2018, C-527/16, “Alpenrind”). Für den Rechtsanwender bedeutet dies, dass das A1 Formular eines der Hauptbestandteile bei der Abwicklung einer Entsendung innerhalb der EU/EWR/Schweiz bleibt.

Seit dem Jahr 2012 wurde zwischen Österreich und Japan ein neues Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) verhandelt. Das DBA Japan wurde am 21.3.2018 im Nationalrat beschlossen und tritt mit 1.1.2019 in Kraft. Das DBA Japan ersetzt das bestehende DBA aus dem Jahr 1961. Das alte DBA ist seit dem Jahr 1963 in Kraft und entsprach nicht mehr den neuesten Entwicklungen des internationalen Steuerrechts.

Bei einer Entsendung nach Japan besteht Steuerpflicht weiterhin in Österreich, wenn die entsendete Person sich

a) nicht länger als 183 Tage in einem 12-Monatszeitraum im anderen Vertragsstaat aufhält, und

b) die Vergütungen nicht von oder für einen im Tätigkeitsstaat ansässigen Arbeitgeber bezahlt werden, und

c) die Vergütungen nicht von einer Betriebsstätte getragen werden, die der Arbeitgeber im anderen Staat hat.

Bei einer Entsendung wird die Doppelbesteuerung im neuen DBA nicht mehr im Wege der Anrechnungsmethode vermieden, sondern es kommt die von Österreich üblicherweise angewandte Befreiungsmethode zur Anwendung.

Sollten Sie Fragen zum DBA Japan haben, stehen Ihnen die Experten der HR TAX gerne zur Verfügung.

Mit Großbritannien und dem Kosovo wurden neue DBA’s unterzeichnet. Ab welchem Zeitpunkt die neuen DBA anzuwenden sein werden steht derzeit noch nicht fest, wobei mit einem baldigen (2019) Inkrafttreten zu rechnen ist.

Das neue DBA Großbritannien wäre in diesem Fall (Inkrafttreten 2019) ab dem Steuerjahr 2020 (in Österreich) anwendbar.

Sobald es dazu Neuigkeiten gibt, werden wir diesbezüglich an dieser Stelle weitere Informationen veröffentlichen.

Update (22.2.2019)

Das DBA Kosovo ist am 28.12.2018 In Kraft getreten und somit ab dem Jahr 2019 anwendbar.

Update (9.4.2019)

Das DBA Großbritannien ist mit 1.3.2019 in Kraft getreten. Zur Anwendbarkeit siehe unsere News.

Betreffend den DBA Neuigkeiten des Jahres 2019 klicken Sie hier.

Auf einen Blick

Eine maßgebliche Entscheidung hat der Oberste Gerichtshof (OGH) zur Abgrenzung zwischen “Arbeitskräfteüberlassung” und “Arbeitskräftevermittlung” gefällt. In seinem Beschluss vom 29.5.2018, 8ObA 51/17h hat der OGH festgehalten, dass der maßgebliche Unterschied zwischen Arbeitskräfteüberlassung und Arbeitskräftevermittlung darin liegt, welches Unternehmen sich zur Entgeltzahlung an den überlassenen Arbeitnehmer verpflichtet. Dies führt dazu, dass auch bei Payroll-Systemen (Überlasser agiert nur als Verrechnungs- und Zahlstelle) das überlassende Unternehmen in jedem Fall als (arbeitsrechtlicher) Arbeitgeber anzusehen ist.

Sachverhalt

Der OGH-Entscheidung lag der Sachverhalt zu Grunde, dass eine Arbeitnehmerin das überlassende Unternehmen (“Überlasser”) für die Zahlung von kündigungsbedingtem Entgelt in Anspruch nehmen wollte. Das beschäftigende Unternehmen (“Beschäftiger”) führte im gegenständlichen Fall sämtliche Arbeitgeberfunktionen sowie Bewerbungsgespräche und die Beendigung von Vertragsverhältnissen durch. Die Tätigkeit des “Überlasser” beschränkte sich ausschließlich auf die Auszahlung des Entgelts (eine damit zusammenhängende Gehalts-Abrechnung wurde anscheinend nicht durchgeführt, da die Arbeitnehmerin einen Werkvertrag mit dem Überlasser vereinbart hatte, was im Verfahren von der Arbeitnehmerin aber bestritten wurde da sie in wirtschaftlicher Betrachtungsweise argumentierte, dass Sie als “Dienstnehmerin” anzusehen sei). Außer der Auszahlung des Werklohnes führte das überlassende Unternehmen keine weiteren Funktionen durch. In der Vorinstanz (Berufungsgericht) wurde entschieden, dass im vorliegenden Fall der Überlasser mangels Arbeitgebereigenschaft nur als Vermittler aufgetreten sei. Arbeitgeber könne bei der vorliegenden Konstellation daher nur der Beschäftiger sein.

Der OGH führt in seiner Entscheidung aus, dass eine Arbeitsvermittlung grundsätzlich dann vorliegt, wenn ein Arbeitsverhältnis nicht mit dem Vermittler sondern mit einem Dritten zustande kommen soll. Eine Arbeitskräfteüberlassung liegt jedoch dann vor, wenn sich der Überlasser im eigenen Namen zur Entgeltzahlung verpflichtet, selbst dann, wenn der Überlasser keine weiteren Tätigkeiten durchführt oder andere Funktionen innehat. Diese beiden Merkmale (Vertragliche Vereinbarung & Entgeltauszahlung) sind nach Auffassung des OGH somit die wesentlichen Unterschiede auf die es bei der Unterscheidung zwischen Arbeitskräfteüberlassung und Arbeitskräftevermittlung ankommt.